背景介绍：南京某大学副教授马晓海因多次组织、参与换妻行为而被捕。被提公诉者共22人，21人做有罪辩护，马做无罪辩护，认为性权乃天赋人权，本着自愿、无偿、私密的原则，应受宪法直接保护而不可用下位法聚众淫乱罪判刑，最终被判刑3年半。李银河在其博客上为之鼓与呼。申请加精！！-- by dmxmich
今天，南京换偶案开始正式开庭审理。这个案件由于牵涉到公民基本权利和公权力涉入公民隐私的限度，其社会关注度已经远远超越了案件本身。
据我所知，人们有几个担忧：
首先，虽然本案并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的良好风俗。
一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界都盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。因此，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。
其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将变坏。
聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（group sex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时候，判刑的案例有：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已经充分显现。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？
我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会有什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。想结婚的还是社会的大多数人。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。
以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已经充分显现。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？ 我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会有什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。想结婚的还是社会的大多数人。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。 这里的关键是如何定义社会风气，把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种很陈旧过时的定义，是一种中世纪的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做了多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者
这里的关键是如何定义社会风气，把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种很陈旧过时的定义，是一种中世纪的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做了多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气，真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而性活动不是坏事，既不会伤害别人，也不会伤害自身。性的总量增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。
因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。
就取消聚众淫乱罪的提案，有几位记者提出了一些疑虑，归纳回应如下：
罪行为的普通公民，他们当中有像迟志强这样的名人，也有像蚂蚁一样被碾死的小人物，他们都因为自己一些不符合社会习俗的可又完全不是罪行的行为被判了几年到十几年刑，甚至死刑，这不仅是对这些可怜的当事人的伤害，而且是对整个社会法制环境、对每一个公民权利的伤害。只要有一个没有真正犯罪行为的人能够被判刑，每一个公民的自由权利就可能受到威胁，文化革命那样随意把一个没有犯罪的人抓起来、关起来、随意把人打死的局面就可能重演。一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人（这是聚众淫乱法在1950-1980年代的实际效果）；另一方面可以造成有法不依从而在人们心目中降低法律的权威性的局面（这是该法1990-2010年代的实际效果）。 不知道以上这番解释是否能够使大家了解我建议取消聚众淫乱罪的基本想法。
一、罪行为的普通公民，他们当中有像迟志强这样的名人，也有像蚂蚁一样被碾死的小人物，他们都因为自己一些不符合社会习俗的可又完全不是罪行的行为被判了几年到十几年刑，甚至死刑，这不仅是对这些可怜的当事人的伤害，而且是对整个社会法制环境、对每一个公民权利的伤害。只要有一个没有真正犯罪行为的人能够被判刑，每一个公民的自由权利就可能受到威胁，文化革命那样随意把一个没有犯罪的人抓起来、关起来、随意把人打死的局面就可能重演。一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人（这是聚众淫乱法在1950-1980年代的实际效果）；另一方面可以造成有法不依从而在人们心目中降低法律的权威性的局面（这是该法1990-2010年代的实际效果）。 不知道以上这番解释是否能够使大家了解我建议取消聚众淫乱罪的基本想法。 主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱。在一个事事受到严厉管制的社会，人们才会这样想问题：只要有人提出某项行为不必严厉处罚，大家就认为他是在提倡这种行为。我过去的一些主张就是这样被人误解的。当我说不必严厉处罚一夜情时，有人马上认为我在提倡一夜情；当我说换偶不必严厉处罚时，有人马上认为我在提倡换偶；当我说不必严厉处罚同性恋时，又有人马上说我在提倡同性恋。就是这些人在我说不必严厉处罚三人以上的自愿性活动时，立即推出我是在提倡聚众淫乱的结论。其实，我并不提倡这些行为，只是认为过去的作法对这些行为处置过重而已。
罪行为的普通公民，他们当中有像迟志强这样的名人，也有像蚂蚁一样被碾死的小人物，他们都因为自己一些不符合社会习俗的可又完全不是罪行的行为被判了几年到十几年刑，甚至死刑，这不仅是对这些可怜的当事人的伤害，而且是对整个社会法制环境、对每一个公民权利的伤害。只要有一个没有真正犯罪行为的人能够被判刑，每一个公民的自由权利就可能受到威胁，文化革命那样随意把一个没有犯罪的人抓起来、关起来、随意把人打死的局面就可能重演。一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人（这是聚众淫乱法在1950-1980年代的实际效果）；另一方面可以造成有法不依从而在人们心目中降低法律的权威性的局面（这是该法1990-2010年代的实际效果）。 不知道以上这番解释是否能够使大家了解我建议取消聚众淫乱罪的基本想法。二、 不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。在这个社会中，大多数人的价值观就是当下的道德。比如，大多数人喜欢一夫一妻制的婚姻，就会认为少数搞一夜情的人不道德；大多数人不喜欢换偶，就会认为搞换偶活动的人不道德；大多数人喜欢异性恋，就会认为搞同性恋的人不道德。在一个传统社会，道德的问题有时可以直接用法律来解决，比如在一些阿拉伯国家，到现在为止还会把同性恋送上绞架，把通奸的女人用石头砸死。但是，现代社会不能这样做，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。
愿意做另一个人一天24小时一周7天的全职奴隶。喜欢这样生活方式的人少之又少，但是它不是道德问题，更不能因此把这人抓起来判刑。再如，有的人喜欢时不时参加换偶活动，目前换偶活动、换偶俱乐部大量存在，虽然喜欢这种生活方式的人也是少之又少，但是它也不属于道德问题，更不能像我提案中所引的那件案子那样把人抓起来枪毙。同性恋当然更与道德无关，这点我们中国做得比那些阿拉伯国家好，没有过死刑，甚至根本不违法。一夜情属于道德问题还是属于一种生活方式的问题争议比较大，我认为合适的标准是：在婚的人的一夜情是道德问题（违背婚约的忠诚承诺），单身人的一夜情是生活方式问题。但是无论一夜情算道德问题还是仅仅是一种由个人选择的生活方式，它都不应当受到我提案中那个女人那样的处置——认定有罪并判刑。这里的关键是：她是一位公民，她的行为是自愿的，并没有伤害其他公民。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。 四、有些人担心聚众淫乱法取消后会对社会风气产生负面影响，我认为这个担心是多余的，因为二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一例按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气应当是没有影响的。想玩换偶的人还是会去玩，想搞一夜情的人还是会去搞，不会更多，也不会更少。 五、取消这个过时的法律其实有一个潜在的重大意义是人们不会想到的，那就是防止文化革命那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。过去根据聚众淫乱法被判刑的人都是实际上没有任何伤害他人的真正犯三、 不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。在我们的社会生活中，有一些属于少数人的行为连道德问题都谈不上，只是少数人所喜爱的生活方式而已。比如说在喜欢虐恋的人群当中，有一类人叫作“7/24奴隶”即某人愿意做另一个人一天24小时一周7天的全职奴隶。喜欢这样生活方式的人少之又少，但是它不是道德问题，更不能因此把这人抓起来判刑。再如，有的人喜欢时不时参加换偶活动，目前换偶活动、换偶俱乐部大量存在，虽然喜欢这种生活方式的人也是少之又少，但是它也不属于道德问题，更不能像我提案中所引的那件案子那样把人抓起来枪毙。同性恋当然更与道德无关，这点我们中国做得比那些阿拉伯国家好，没有过死刑，甚至根本不违法。一夜情属于道德问题还是属于一种生活方式的问题争议比较大，我认为合适的标准是：在婚的人的一夜情是道德问题（违背婚约的忠诚承诺），单身人的一夜情是生活方式问题。但是无论一夜情算道德问题还是仅仅是一种由个人选择的生活方式，它都不应当受到我提案中那个女人那样的处置——认定有罪并判刑。这里的关键是：她是一位公民，她的行为是自愿的，并没有伤害其他公民。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。
就取消聚众淫乱罪的提案，有几位记者提出了一些疑虑，归纳回应如下： 一、主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱。在一个事事受到严厉管制的社会，人们才会这样想问题：只要有人提出某项行为不必严厉处罚，大家就认为他是在提倡这种行为。我过去的一些主张就是这样被人误解的。当我说不必严厉处罚一夜情时，有人马上认为我在提倡一夜情；当我说换偶不必严厉处罚时，有人马上认为我在提倡换偶；当我说不必严厉处罚同性恋时，又有人马上说我在提倡同性恋。就是这些人在我说不必严厉处罚三人以上的自愿性活动时，立即推出我是在提倡聚众淫乱的结论。其实，我并不提倡这些行为，只是认为过去的作法对这些行为处置过重而已。 二、不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。在这个社会中，大多数人的价值观就是当下的道德。比如，大多数人喜欢一夫一妻制的婚姻，就会认为少数搞一夜情的人不道德；大多数人不喜欢换偶，就会认为搞换偶活动的人不道德；大多数人喜欢异性恋，就会认为搞同性恋的人不道德。在一个传统社会，道德的问题有时可以直接用法律来解决，比如在一些阿拉伯国家，到现在为止还会把同性恋送上绞架，把通奸的女人用石头砸死。但是，现代社会不能这样做，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。 三、不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。在我们的社会生活中，有一些属于少数人的行为连道德问题都谈不上，只是少数人所喜爱的生活方式而已。比如说在喜欢虐恋的人群当中，有一类人叫作“724奴隶”即某人
四、 就取消聚众淫乱罪的提案，有几位记者提出了一些疑虑，归纳回应如下： 一、主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱。在一个事事受到严厉管制的社会，人们才会这样想问题：只要有人提出某项行为不必严厉处罚，大家就认为他是在提倡这种行为。我过去的一些主张就是这样被人误解的。当我说不必严厉处罚一夜情时，有人马上认为我在提倡一夜情；当我说换偶不必严厉处罚时，有人马上认为我在提倡换偶；当我说不必严厉处罚同性恋时，又有人马上说我在提倡同性恋。就是这些人在我说不必严厉处罚三人以上的自愿性活动时，立即推出我是在提倡聚众淫乱的结论。其实，我并不提倡这些行为，只是认为过去的作法对这些行为处置过重而已。 二、不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。在这个社会中，大多数人的价值观就是当下的道德。比如，大多数人喜欢一夫一妻制的婚姻，就会认为少数搞一夜情的人不道德；大多数人不喜欢换偶，就会认为搞换偶活动的人不道德；大多数人喜欢异性恋，就会认为搞同性恋的人不道德。在一个传统社会，道德的问题有时可以直接用法律来解决，比如在一些阿拉伯国家，到现在为止还会把同性恋送上绞架，把通奸的女人用石头砸死。但是，现代社会不能这样做，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。 三、不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。在我们的社会生活中，有一些属于少数人的行为连道德问题都谈不上，只是少数人所喜爱的生活方式而已。比如说在喜欢虐恋的人群当中，有一类人叫作“724奴隶”即某人 有些人担心聚众淫乱法取消后会对社会风气产生负面影响，我认为这个担心是多余的，因为二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一例按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气应当是没有影响的。想玩换偶的人还是会去玩，想搞一夜情的人还是会去搞，不会更多，也不会更少。
五、 取消这个过时的法律其实有一个潜在的重大意义是人们不会想到的，那就是防止文化革命那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。过去根据聚众淫乱法被判刑的人都是实际上没有任何伤害他人的真正犯罪行为的普通公民，他们当中有像迟志强这样的名人，也有像蚂蚁一样被碾死的小人物，他们都因为自己一些不符合社会习俗的可又完全不是罪行的行为被判了几年到十几年刑，甚至死刑，这不仅是对这些可怜的当事人的伤害，而且是对整个社会法制环境、对每一个公民权利的伤害。只要有一个没有真正犯罪行为的人能够被判刑，每一个公民的自由权利就可能受到威胁，文化革命那样随意把一个没有犯罪的人抓起来、关起来、随意把人打死的局面就可能重演。一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人（这是聚众淫乱法在1950-1980年代的实际效果）；另一方面可以造成有法不依从而在人们心目中降低法律的权威性的局面（这是该法罪行为的普通公民，他们当中有像迟志强这样的名人，也有像蚂蚁一样被碾死的小人物，他们都因为自己一些不符合社会习俗的可又完全不是罪行的行为被判了几年到十几年刑，甚至死刑，这不仅是对这些可怜的当事人的伤害，而且是对整个社会法制环境、对每一个公民权利的伤害。只要有一个没有真正犯罪行为的人能够被判刑，每一个公民的自由权利就可能受到威胁，文化革命那样随意把一个没有犯罪的人抓起来、关起来、随意把人打死的局面就可能重演。一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人（这是聚众淫乱法在1950-1980年代的实际效果）；另一方面可以造成有法不依从而在人们心目中降低法律的权威性的局面（这是该法1990-2010年代的实际效果）。 不知道以上这番解释是否能够使大家了解我建议取消聚众淫乱罪的基本想法。1990-2010年代的实际效果）。
不知道以上这番解释是否能够使大家了解我建议取消聚众淫乱罪的基本想法。
来源：(
http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hf5i.html) - 对废除聚众淫乱法提案的几点解释_李银河_新浪博客
